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In una recentissima Nota ministeriale(si veda allegato in calce), si chiarisce uno dei punti più problematici che riguarda, ad esclusione della richiesta congiunta delle parti, di quando ed a quali presupposti il mediatore può fare la proposta congiuntamente alla consulenza tecnica.

La determinazione promana da una segnalazione indirizzata alla Direzione Generale che contestava l’ invio alle parti di una proposta ex art. 11 D.lgs.28/2010 co. 1, ad opera del mediatore, unitamente ad una consulenza tecnica del medesimo, nonostante il rifiuto della parte invitata ad aderire alla procedura di mediazione.

Premesso che tale strategia o modus operandi, appare già discutibile per il fatto che il mediatore “abbia deciso” di nominare un consulente, l’ estensore della nota, ribadendo che l’ art. 8 co. 1 che regola lo svolgimento del primo incontro deve considerarsi come un “momento non ancora inserito nello svolgimento vero e proprio dell’ attività di mediazione” ritiene censurabile tale comportamento in quanto la possibilità di proseguire nella mediazione vera e propria è rimessa in toto alla volontà delle parti.

A riprova di questa tesi, nel caso di mancato avvio della mediazione al primo incontro, nulla è dovuto all’ organismo di mediazione, in quanto non si è svolto il procedimento vero e proprio che è una fase eventuale e successiva. Pertanto in tale fattispecie il mediatore non può né fare una proposta, né tantomeno nominare (come se fosse un organo giudicante) un consulente tecnico, in quanto ciò non solo appare una forzatura che contrasta la “ratio” della mediazione, ma anche quella del primo incontro che è una fase prodromica alla mediazione vera e propria. Quindi in questo caso il mediatore dovrà limitarsi alla redazione di un verbale negativo.

Differente, secondo il Ministero, è l’ ipotesi in cui la parte chiamata deliberatamente decide di non presentarsi al primo incontro, dove a seguito di richiesta della parte presente di voler proseguire la mediazione e se il regolamento dell’ ODM in questione lo preveda espressamente, all’ esito di una consulenza tecnica, è ammessa la possibilità della formulazione di una proposta in quanto la parte è da considerarsi “contumace” e quindi, secondo un’ interpretazione analogico – estensiva di natura processuale, tale comportamento non è da considerarsi, per facta concludentia, una rinuncia alla mediazione bensì un agere di natura neutra. Ad avviso di chi scrive, pur apprezzando lo sforzo ermeneutico della nota ministeriale, non trova condivisibile questa tesi poiché anche in questo caso saremmo di fronte ad una forzatura del procedimento mediatorio, dove regna sovrana la volontà delle parti e non solo di una parte, anche se la normativa non regola in maniera precisa e dettagliata tale ipotesi e comunque non lo vieta.

A cura del Responsabile Scientifico Concilia Lex – Avv. Pietro Elia