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Il rapporto tra avvocato e ADR non si misura nel momento in cui si ricostruisce insieme al cliente il perimetro dei fatti che hanno rilievo giuridico, ma nel momento successivo in cui il legale è chiamato ad elaborare la strategia difensiva da proporre al cliente. È in questa fase che pesano la formazione culturale e l’ orientamento professionale dell’ avvocato. L’ orizzonte dei sistemi ADR non è al momento ben presente all’ avvocatura italiana, ma questo orizzonte si arricchirà nei prossimi anni la prassi ADR inizierà a dare i suoi frutti. Tutto ciò non vuol dire che si abbandonerà la cultura legale e processualistica, bensì il bravo professionista dovrà essere in grado di analizzare la controversia anche grazie a dei parametri metagiuridici.

L’ avvocato deve dimostrare piena attitudine a dimostrare a formulare queste valutazioni non tanto sul piano astratto, quanto piuttosto avendo riguardo alle circostanze concrete della disputa e alle caratteristiche soggettive delle parti. I suggerimenti che potrebbero rivelarsi efficaci per un’ impresa potrebbero non rivelarsi idonei per il singolo individuo. La considerazione della natura del contenzioso e delle modalità con cui è sorto, delle condizioni economiche delle parti e delle prospettive future di relazioni tra i litiganti, sono tutti elementi che possono influenzare sensibilmente le valutazioni del legale.

E qui si pone l’ interrogativo sulla necessarietà o meno del ruolo dell’ avvocato in mediazione. La risposta a questa domanda parrebbe condizionata dalla specifica concezione della mediazione che si ritenga preferibile. Un filone di pensiero americano privilegia un approccio basato sugli interessi, in luogo dei diritti e si potrebbe sostenere che l’ intervento dell’ avvocato, solitamente portatore di rights-based approach, possa rivelarsi persino dannoso, ma questa preoccupazione è un falso problema in quanto la situazione giuridica è comunque collegata agli interessi giuridici e non solo, per non dimenticare che molti istituti giuridici sono specificamente preposti al colmare il divario che può manifestarsi tra forma giuridica e interesse reale (es : abuso del diritto, prescrizione, usucapione).

Ragionando su un piano pratico, ci sono e ci saranno sempre buoni e meno buoni avvocati. L’ avvocato che svolge responsabilmente la sua attività professionale deve sempre mirare alla cura degli interessi del proprio cliente, tenendo conto dei valori, delle preferenze e della condizione personale di quest’ ultimo, bensì deve cercare di estendere queste valutazioni alla controparte, in modo da elaborare una più proficua strategia di assistenza professionale. Il professionista responsabile non può fermarsi a valutare soltanto torti e ragioni né può pensare di impostare la strategia difensiva esclusivamente su questa base.

L’ avvocato competente non si dovrà fermare solo sul piano processuale che magari prevede una vittoria, ma ad esempio valutare l’ aspetto economico ogni qualvolta la controparte non offra adeguate prospettive di ottenere, all’ esito di un giudizio, un risultato realmente satisfattivo dell’ interesse del cliente. Quindi a prescindere dalle varie concezioni riguardanti la mediazione, è da ritenere che il ruolo del professionista legale (serio) sia assolutamente imprescindibile e comunque per consentire che i conflitti delle parti, siano composti senza le garanzie di un processo, è da reputarsi necessario assicurarsi che le parti siano assistite da esperti che possano illustrare loro i profili giuridici e i risvolti economici della controversia i punti di forza e di debolezza delle rispettive posizioni, i vantaggi e gli svantaggi che potrebbero derivare da una prospettiva di risoluzione giudiziale.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A. avv. Pietro Elia