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L’avvocato che assiste in mediazione: divieti ed obblighi

L’avvocato che assiste in mediazione. Quali sono i suoi divieti e i suoi obblighi? L’attuale normativa stabilisce che vi siano alcune incompatibilità del mediatore che, per via interpretativa, sono state estese agli avvocati delle parti istanti e delle parti chiamate in mediazione. Il D.M. 139/2014 recante modifiche al D.M. n. 180/2010, che regolamenta i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, ha introdotto un nuovo articolo, il 14 bis, che è intitolato “incompatibilità e conflitti di interesse”.

Il comma 1, che è quello che ci interessa, disciplina i rapporti esistenti tra ciascun mediatore e l’organismo di mediazione in cui è iscritto, al fine di garantire che il mediatore possegga i requisiti di terzietà e indipendenza. Il primo comma della norma recita quanto segue: Il mediatore non può essere parte o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo”.

Tale divieto “si estende ai professionisti soci associati ovvero che esercitano la professione negli stessi locali”. La ratio della norma è di garantire che non vi siano commistioni di rapporti tra coloro che amministrano l’organismo (soci o soggetti aventi un incarico a qualsiasi titolo) e coloro che sono tenuti a ricoprire il ruolo di terzi imparziali, per evitare appunto che il mediatore possa avere una posizione di riguardo a favore di una delle parti in conflitto o di un legale della parte. Ulteriore conseguenza interpretativa e applicativa che ne è stata tratta da tale disposizione è di rendere incompatibile l’assistenza dell’avvocato in quegli organismi di mediazione dove lo stesso difensore è iscritto come mediatore.

In sostanza l’avvocato mediatore non può depositare istanze di mediazione in organismi presso cui svolge la propria attività come mediatore. (Anche se una sentenza del Tar del 1 aprile 2016 è di diverso avviso). Successivamente con circolare del 14 luglio 2015 è intervenuto il Ministero della Giustizia fornendo un’interpretazione dell’art. 14 bis, prevedendo una estensione di tale divieto anche all’avvocato (mediatore) della parte chiamata in mediazione in un organismo presso cui il difensore è iscritto come mediatore. La ratio di tale interpretazione estensiva, come dichiarato nella circolare, è sempre di garantire la indipendenza e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori, dato che la mediazione è un percorso alternativo alla giurisdizione. Lo scopo è quindi di evitare che le parti si trovino in posizioni differenziate e che sia pregiudicato il requisito di imparzialità del mediatore e la buona riuscita della mediazione. La circolare precisa inoltre che tale divieto non è derogabile dalle parti, quindi eventuali accordi derogatori non sarebbero validi. Ne consegue che il difensore di fiducia della parte chiamata dovrà dismettere l’incarico per incompatibilità e conflitto di interessi. Tale disposizione a nostro parere desta particolare perplessità, perché il divieto potrebbe essere strumentalizzato dalla parte istante.

Questa infatti potrebbe proporre una mediazione in un organismo in cui l’avvocato del chiamato opera come mediatore, al puro scopo di sottrarre alla controparte l’assistenza del proprio difensore di fiducia, che appunto non potrà ricoprire tale incarico.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A. avv. Pietro Elia

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