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La Cassazione ha abrogato la c.d. mediazione giurisprudenziale?

La Cassazione, sentenza 7 marzo 2019, n. 8473, detta le linee guida in materia di mediazione obbligatoria e delegata, sovvertendo principi interpretativi ormai ampiamente collaudati dai giudici di merito: la condizione di procedibilità della domanda giudiziale può considerarsi integrata con l’avvio della mediazione, la convocazione dell’invitato all’incontro preliminare, la comparizione personale dell’istante (discrezionalmente delegabile a terzi, ivi compreso l’avvocato difensore, in virtù di procura scritta di natura sostanziale) e la dichiarazione di voler introdurre o meno la fase delle trattative, non essendo necessario, invece, lo svolgimento delle trattative in maniera seria, effettiva e leale.
Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473
La terza sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8473/2019, pronunziata il 6 febbraio 2019 e pubblicata il 7 marzo 2019, è intervenuta in maniera piuttosto approfondita sulla vexata quaestio attinente al perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale in presenza di mediazione obbligatoria e/o delegata.
Su questa problematica la giurisprudenza di merito si è ripetutamente interrogata, giungendo alla conclusione secondo cui la mera partecipazione all’incontro preliminare innanzi al mediatore, avente vocazione prevalentemente informativa, non risulta sufficiente, essendo, di contro, imprescindibile che le parti si confrontino con spirito collaborativo sulla tematica controversa.
Quali formalità debbano essere adottate dai contendenti per dimostrare la correttezza del comportamento adottato, quali siano le attestazioni che il mediatore è tenuto a rilasciare per lasciare traccia degli accadimenti occorsi durante la procedura e quali siano i limiti entro i quali e gli strumenti con cui il giudice può controllare che tutti gli incombenti siano stati espletati, sono quesiti a cui le decisioni in termini hanno fornito risposte altalenanti e non sempre esaustive (Trib. Vasto, ord. 29 gennaio 2018; Trib. Vasto, ord. 15 giugno 2016; Trib. Vasto, 23 giugno 2015; Trib. Siracusa, ord. 17 gennaio 2015; Trib. Firenze, sent. 26 novembre 2014; Trib. Roma, sent. 30 giugno 2014; Trib. Palermo, ord. 16 giugno 2014).
Esse, tuttavia, ruotano attorno al presupposto per cui il procedimento di mediazione, specialmente se demandato dal giudice, non potesse derubricarsi a mero onere formalistico, ma, al contrario, dovesse concretamente implicare un tentativo di raggiungere l’auspicato obiettivo conciliativo, del quale le parti devono fornire un segno tangibile di prova, magari soltanto embrionale.
Non può affatto meravigliare se, in siffatta traiettoria interpretativa, si sia notevolmente rafforzata la convinzione che i litiganti debbano comparire personalmente all’incontro preliminare di mediazione e che gli avvocati possano dichiarare l’impossibilità di aprire il tavolo delle negoziazioni solamente in presenza di cause ostative di carattere oggettivo, tra le quali non possono certo rientrare la refrattarietà dei contendenti a ricercare piattaforme d’intesa, la loro sfiducia nel riuscire ad individuarle o il loro intimo convincimento di avere pienamente ragione (Trib. Roma, sez. XIII, sent. 23 febbraio 2017; Trib. Vasto; ord. 6 dicembre 2016; Trib. Roma, sez. XIII, ord. 29 febbraio 2016).
L’obbligo di comparizione personale dei litiganti non è incompatibile, secondo questo indirizzo ermeneutico, con l’attribuzione a terzi della procura di partecipare agli incontri di mediazione in nome, per conto e nell’interesse della parte, a condizione che il procuratore speciale non corrisponda all’avvocato difensore, il quale, nel contesto della procura di mediazione civile e commerciale, riveste un ruolo di mera assistenza, e non di rappresentanza: l’istituto è preconizzato in maniera tale che, per ciascuna delle parti, in ogni seduta, partecipino due soggetti, ossia il depositario dell’interesse sostanziale (litigante o suo delegato) ed avvocato difensore, che si limita ad assisterlo (Trib. Vasto, sent. 9 marzo 2015; Trib. Padova, sent. 9 marzo 2015). Persistono incertezze, però, sulle forme da osservare nel conferimento dei poteri rappresentativi a beneficio del delegatario, nel senso che una rigida interpretazione delle norme di diritto comune, che assegnano all’avvocato difensore il solo potere di autenticare le firme apposte sulla procura speciale ad litem ex art. 83 c.p.c., sembrerebbe imporre il ricorso all’atto pubblico o alla scrittura privata autentica da notaio o da altro pubblico ufficiale all’uopo autorizzato, da menzionarsi nell’ambito del verbale (Trib. Velletri, sez. II, 22 maggio 2018, n. 1247).
La riflessione dei giudici territoriali, ovviamente, ha condotto a conclusioni sovente inappaganti, talvolta ancorate alle peculiarità del caso concreto e non sempre suscettibili ad assurgere a principi di carattere generale. Tuttavia, ai quesiti testé illustrati la sentenza di legittimità commentata in questa sede non ha fornito risposte chiarificatrici, anzi, nel discostarsi sensibilmente dal sentiero tracciato dalla giurisprudenza di merito, ha formulato dei singolari principi di diritto che, pur non incontrovertibilmente imposti dalle norme giuridiche di riferimento, rischiano di depotenziare alla radice l’istituto della mediazione.
(a) Innanzitutto, il giudice nomofilattico ha sì ribadito l’obbligo delle parti di comparire personalmente all’incontro d’esordio della procedura di mediazione, ma non si è soffermato, neppure a livello di obiter dicta, sulle ponderate suggestioni giurisprudenziali che hanno inteso l’art. 8, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 quale norma tipicamente didascalica ed esemplificativa, la quale, nell’individuare le modalità con le quali, di solito, si declina la fase iniziale della conciliativo, non esclude una diversa organizzazione del procedimento, anche in omaggio ai caratteri di deformalizzazione che governano la mediazione (Trib. Verona, sez. III, 11 maggio 2017, n. 1626). Del pari, il concetto di “giustificati motivi” che autorizzano la parte a disertare la conciliazione è rimasto privo di contenuto, non essendo stato arricchito dalla Suprema Corte né tramite una definizione generale, né mediante l’individuazione delle singole situazioni che vi potrebbero rientrare, di talché continueranno a far testo i pochi precedenti di diritto pretorio che si sono cimentati sulla questione.
(b) Viene riconosciuto, poi, il potere delle parti di assegnare a terzi il potere di partecipare in loro vece alle adunanze di mediazione, ammettendo, al contempo, che il procuratore possa coincidere con l’avvocato difensore (sebbene nelle conclusioni della sentenza l’evenienza sia qualificata come scarsamente auspicabile). A sostegno di tale conclusione si argomenta che la comparizione alla mediazione non ha natura personalissima, che nessuna norma esclude il meccanismo della delega e che, quando il legislatore ha voluto trarre dall’assenza delle parti delle particolari conseguenze pregiudizievoli, lo ha stabilito espressamente (si menziona l’art. 232 c.p.c., che permette al giudice di reputare ammesse le circostanze sulle quali la parte si sia rifiutata di rendere la prova per interrogatorio formale).
Tale affermazione stona, a dir poco, con la precedente, illustrata al punto (a), nel senso che, se l’art. 8 del D.Lgs. n. 28/2010 è vincolante per le parti, tanto da escludere qualsivoglia deviazione dal modello tratteggiato dal legislatore, allora non si comprende perché non debba essere rigorosamente rispettata la norma, anch’essa emergente dal tenore letterale del suddetto art. 8, per cui l’avvocato difensore deve affiancare, assistendola, il cliente personalmente comparso o a mezzo del suo procuratore speciale.
Non pertinente appare il richiamo all’art. 232 c.p.c. o, comunque, alle ulteriori norme del codice di rito che tipizzano gli atti non delegabili dalla parte processuale per l’assorbente motivazione che la mediazione non rappresenta una fase del processo civile, pur ponendosi con lo stesso in un rapporto di coordinamento, ma s’inserisce prevalentemente nell’orbita del diritto sostanziale. Del resto, è la stessa Corte di Cassazione, nella medesima sentenza, a negare all’avvocato difensore il potere di autenticare la firma vergata sulla procura a partecipare alla mediazione proprio sull’assunto che essa non integra un atto processuale tale da rientrare nello spettro applicativo di cui all’art. 83 c.p.c.
(c) Ed è proprio sulla forma della delegaconferita al soggetto incaricato di presenziare alla mediazione che la Suprema Corte giunge ad una conclusione tale da infirmare la mediazione: la sentenza, infatti, nell’assumere che l’avvocato difensore non possa autenticare la sottoscrizione, ma che si debbano applicare le norme di diritto sostanziale sulla procura, sembra postulare che le parti, al fine di conferire a terzi l’investitura rappresentativa, debbano ricorrere all’atto pubblico o alla scrittura privata autenticata, sopportando tutti i costi economici che ne derivano. Se questa fosse la corretta interpretazione del pensiero del giudice regolatore, l’utilità della mediazione potrebbe soffrire forte penalizzazioni, se non altro perché l’ulteriore onere finanziario tenderebbe ad indebolire l’appetibile dello strumento e ad ostacolare quello scambio di rinunce e di concessioni che costituisce la causa della transazione.
Con tutta verosimiglianza, però, nessuna delle norme giuridiche astrattamente applicabili alla fatti-specie dell’accordo amichevole, tanto con riferimento alla disciplina della mediazione, quanto con riguardo alla normativa di diritto comune, esige l’autenticazione delle firme con cui la parte ha impartito a terzi l’incarico di sostituirlo nella parentesi conciliativa. Infatti, posto che per il contratto di transazione l’art. 1967 c.c. prescrive la forma scritta, ma soltanto ad probationem, sembrerebbe che il procuratore speciale comparso all’incontro di mediazione possa giustificare i propri poteri rappresentativi con la semplice esibizione del documento riportante la delega scritta, sebbene non autenticata, senza che il mediatore o la controparte possano eccepire alcunché, visto che è soltanto il falsamente rappresentato ad essere astrattamente legittimato ad impugnare il documento qualora ritenga che la firma colà presente non provenga dalla sua mano.
(d) Ma ciò che massimamente preoccupa è l’elisione dell’onere, imposto dalla giurisprudenza ai litiganti che intendano esercitare l’azione giudiziale, di aderire alla mediazione e di accedere alla fase delle trattative, senza arrestarsi ad una sterile ed immotivata dichiarazione di insussistenza dei presupposti per poter raggiungere l’accordo amichevole.
I due argomenti impiegati dalla Suprema Corte, cioè l’assenza di regole che esplicitamente impongano ai litiganti di proseguire la mediazione dopo il primo e l’esigenza di interpretare restrittivamente i casi di giurisdizione condizionata, non convincono.
Difatti, il fondamento normativo per negare alle parti un potere incondizionato di veto alla continuazione della procedura si rinviene proprio nell’art. 8, che attribuisce agli avvocati il dovere di esprimersi, non già sulla volontà o sull’opportunità, bensì sulla possibilità di iniziare le trattative. Di contro, se la preoccupazione fosse quella di non apprezzare in chiave espansiva le norme sulla giurisprudenza condizionata, allora sarebbe ragionevole assegnare al giudice il potere di disporre la rinnovazione della mediazione qualora la mediazione sia stata prematuramente interrotta, ma certo autorizzare condotte ostruzioniste o defatigatorie, che rischiano di trasformare la mediazione da dispositivo di giustizia alternativa ad ulteriore incombente di aggravamento del percorso processuale.
Il paradosso è che, mentre si impongono ai contendenti delle spese significative, ma tutt’altro che essenziali per il buon esito della conciliazione, si rimuove quell’onere di serio ed effettivo svolgimento delle trattative che, pur senza alcun onere per le parti, ha rafforzato nettamente l’efficacia della mediazione e, di converso, contribuito al contenimento del carico giudiziario.
In definitiva, il tracciato interpretativo disegnato dalla Suprema Corte, lungi dal dipanare le incertezze ermeneutiche nel frattempo stratificatesi, si presenta come un tralignamento dalla buona pratica della mediazione, che, con gradualità, si sta affermando nella cultura giuridica degli operatori giuridici nostrani, nonostante gli ostacoli frapposti da posizioni diffidenti, spesso immotivatamente, verso i mezzi di risoluzione consensuale delle liti.
Quel corposo compendio di principi e di direttive elaborate dai giudici di merito in materia di mediazione, tanto da qualificarla come istituto di matrice prevalentemente giurisprudenziale, rischia, dunque, di essere vanificato da una sentenza di legittimità che si manifesta, come un fulmine a ciel sereno, sul percorso di liberalizzazione e di degiurisdizionalizzazione della giustizia.
Contributo a cura di : Di Marco Giampaolo Avvocato di Vasto
Fonte: il Quotidiano Giuridico

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