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E’ sicuramente il tratto più discusso dell’ attuale modello di mediazione italiano, che dopo quasi quattro anni dalla sua introduzione, non è stato da molti, né metabolizzato, né tantomeno accettato suggerendone addirittura la sua soppressione.

In realtà ricordo che questo istituto è stato appositamente ideato per evitare pericoli di incostituzionalità , ma evidentemente ai più sfugge tale considerazione tutt’ altro che secondaria.

Tuttavia, non si può sottacere che la formulazione dell’ ultimo capoverso del comma 1 art. 8 D.Lgs 28/2010, appare alquanto infelice sotto il profilo della sua efficacia, poiché stando a quanto recita il sopracitato comma, il mediatore dopo aver illustrato l’ istituto invita le parti ed i loro avvocati (perché non solo le parti? Che sono e devono essere protagoniste del tavolo della mediazione?) a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione vera e propria. Per non osservare poi che questa espressione è la ripetizione di un discorso che la legge già impone gli avvocati nei confronti dei loro clienti prima di sedersi al tavolo della mediazione ai sensi dell’ art. 4 comma 3.

Quindi ci troviamo davanti ad una vera e propria fase prodromica della mediazione, che depotenzia l’ obbligatorietà della mediazione o meglio la sposta sul tentativo che appunto è precedente alla eventuale mediazione.

E’ ovvio che la formulazione appena enunciata, ed applicata nel senso letterale condurrebbe raramente le parti ad attenuare il loro atteggiamento avversariale, ma per fortuna ci sono delle variabili (fondamentalmente due) che possono o devono scongiurare questo rischio.

La prima è data sicuramente dal mediatore professionalmente all’ altezza ed adeguatamente formato, che raramente si ferma alla prevedibile e scontata dichiarazione di stile di non voler proseguire, mettendo in pratica le tecniche di negoziazione per affrontare questo ostacolo molte volte di natura psicologica e/o cognitiva andando a mettere in atto una fase esplorativa necessaria per rimuovere tale barriera.

La seconda appartiene a quella scuola di pensiero che ritiene che già al primo incontro si debba entrare nel merito della controversia e fare esporre alle parti le loro posizioni iniziali per comprendere se vi siano i margini per una conciliazione amichevole, così si spiegherebbe il comma 2bis dell’ art. 5 ma ci sarebbe il rischio, dopo ore di discussioni, le parti decidano di non entrare in mediazione e di conseguenza di non pagare le spese di mediazione.

Tuttavia ritengo che questo rischio se gestito cum grano salis evitando eccessivi approfondimenti nel primo incontro che comunque dovrebbe essere circoscritto in una tempistica adeguata a questo contesto, vale la pena correrlo sempre che vi sia un mediatore all’ altezza della mediazione che gli è stata assegnata.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A. avvocato Pietro Elia